Sumário

- Para a decretação da restituição provisória de posse, só releva a violência sobre coisa se essa violência implicar que o possuidor fique coagido a permitir o desapossamento.                

Decisão Texto Parcial

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Decisão Texto Integral

PROC. N.º 1988/17.8T8PTM-A.E2.S1

6ª SECÇÃO CÍVEL

REL. 123[1]

*

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I. RELATÓRIO

AA e BB instauraram providência cautelar, de restituição provisória da posse contra “Panoramic Search – Unipessoal, Lda.”, deduzindo, textualmente, o seguinte pedido:

“Em face do exposto, nestes termos e nos mais de direito, deve:

A) O presente procedimento cautelar ser admitido e julgado procedente, e ordenada a restituição provisória da posse aos ora Requerentes, até ao transito em julgado da decisão que venha a ser proferida nos autos principais, sem prévia audição da Requerida, por o esbulho por si exercido ter sido violento, sendo a mesma condenada a manter a referida servidão livre e desimpedida, de forma permanente, em toda a sua extensão e largura, permitindo o normal acesso dos Requerentes à praia seguindo-se os demais termos.

B) Ser a Requerida cumulativamente condenada no pagamento a favor dos Requerentes de sanção pecuniária compulsória no montante de 250,00€ por cada dia em que a passagem se encontre tapada ou impedida, desde a data em que foi ou volte a ser tapada até integral cumprimento do seu dever de cumprir a decisão a proferir nos presentes autos”.

Como fundamento de tal pretensão, alegaram os Requerentes  que:

- O prédio de que são proprietários (o prédio misto, sito em ..., Freguesia de ..., Concelho de ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ... - … - sob o nº 982 da referida Freguesia e inscrito na respectiva matriz sob os artigos 47 da secção D - rústico - e 1700 - urbano) beneficia de uma servidão de passagem que onera o prédio da Requerida (o prédio misto, sito em ..., Freguesia de ..., Concelho de ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ... – … - sob o nº 1152, da referida Freguesia, inscrito na matriz sob os artigos 19 da secção D – rústico - e 3063 - urbano), servidão essa destinada a permitir a passagem a pé a favor do prédio dominante na direcção sul/sudoeste, com uma faixa de terreno com 1,2 m de largura e 30 m de comprimento, que permite o acesso à praia, ligando a dita praia com a extrema sul/sudoeste do prédio dos Requerentes e que passa sobre a parte sul/sudoeste do prédio serviente, com área 36 m2.

- A Requerida arrancou o portão propriedade dos Requerentes, que se encontrava colocado na passagem, e, no limite do terreno dos mesmos, colocou uma rede que impede o seu acesso ao referido caminho, cortando-o por completo e impedindo-lhes a passagem para a praia.

Sem audição prévia da Requerida, foi decretada a restituição provisória de posse aos Requerentes, tendo também sido aquela condenada a pagar uma sanção pecuniária compulsória de 50 € (cinquenta euros) por cada dia em que a passagem se encontre tapada ou impedida, por acto da Requerida, desde a data em que for restituída a posse aos Requerentes, volte a ser tapada e até ser desimpedida a passagem, a reverter, pela metade, a favor dos Requerentes e do Estado.

A Requerida deduziu oposição que, todavia, foi julgada improcedente.

Dessa decisão de improcedência, interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Évora.

No entanto, essa instância viria a negar provimento ao recurso, tendo confirmado a decisão da 1ª instância.

Novamente inconformada, apresentou a Requerida recurso de revista excepcional, que foi admitido como revista normal, ao abrigo da disposição da alínea d) do n.º 2 do artigo 629º, conforme despacho de fls. 632/633.

As alegações de recurso finalizam do seguinte modo:

A. Deve o presente recurso de revista ser admitido porquanto verificados os pressupostos plasmados no número um do artigo 672.² do CPC, isto é, o thema decidendum assume-se como uma questão "claramente necessária para uma melhor aplicação do direito", estão em crise "interesses de particular relevância social" e, sobretudo, há lugar à existência de acórdãos sobre "a mesma questão fundamental de direito" de Venerandas Relações e até do Supremo Tribunal de Justiça - transitados em julgado - em contradição com o aresto recorrido.

B. Está em causa "uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica" é "claramente necessária para uma melhor aplicação do direito" nos termos da alínea a] do número um do artigo 612° do CPC. Pois a manutenção do decretamento de uma providência cautelar especificada de restituição provisória da posse assentou numa interpretação não uniforme do conceito de violência nos termos e para os efeitos do artigo 377.- do CPC, quando a recorrente carreou para os autos prova da inexistência de tal animus e, ao mesmo tempo, veio a dar-se como provado que a extensão e finalidade da pretensa servidão usucapida é hoje bem diversa da originária em virtude de uma necessidade "turísitica" superveniente do prédio dominante não consentânea com o número dois do artigo 1565.- do CC. 0 que num tempo de crescimento galopante do alojamento local permite que se afirme que não é ou será o presente diferente situação rara, justificando-se também desse modo o contributo do Venerando Supremo Tribunal de Justiça para uma melhor aplicação do Direito a casos controversos como o subjudice.

C. Estão também em jogo "interesses de particular relevância social" nos termos da alínea b] do número um do artigo 672.^e do CPC, in casu o direito de propriedade e o direito à paz dos recorrentes [artigo 26.^Q e artigo 66.² da Constituição da República Portuguesa, artigo 70.^e do Código Civil (CC} e artigo 8° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem} vêm sendo limitados e violados pela utilização de uma servidão em moldes (novos e recentes) causadores de crescente turbação ou, in limine, desproporcionalmente comprimido o seu direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.² da Constituição da República Portuguesa e artigo 1° do Protocolo Adicional de 20-03-1952 à Convenção Europeia dos Direito dos Homem] à revelia da finalidade compromissória do número dois do artigo 1565.^Q do CC, pelo que também desta fade deve ser admitido o presente recurso.

D. Mas é sobretudo flagrante a admissibilidade da presente revista à luz da alínea c) do número um do artigo 672.^s do CPC atento o aresto ora recorrido estar em "em contradição com outro, já transitado em julgado, proferido por qualquer Relação" e até pelo Supremo Tribunal de Justiça "no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito".

E. Pois o Tribunal ad quem de primeira instância subscreveu a sentença recorrida aderindo ipsis verbis à fundamentação daquela - que porém qualificou como "sucinta" (p. 10} - e, desse modo aderiu a uma interpretação do conceito de violência nos termos e para os efeitos do artigo 377.⁹ do CPC - reflectida na decisão em primeira instância - que é contrária a diversa jurisprudência superior. O entendimento "simplista" do conceito de violência que vendo sufragado - sempre posto em causa pelo recorrente - é inverso àquele pugnado pelas várias Relações e este Supremo Tribunal. Com efeito para a melhor doutrina e jurisprudência, a violência em crise - mediante recurso ao disposto no número dois do artigo 1261.- e 255.⁹ do Código Civil - não poderá deixar de assumir-se reflexamente enquanto violência para o próprio esbulhado. Na síntese do acórdão de 07-02-2006 do Tribunal da Relação de Coimbra (Relator Desembargador Artur Dias, Processo n.- 4151/05, disponível em www.dgsi.pt] "l - Nos termos do art³ 393³ do CPC, disposição legal que, com as seguintes, adjectiva a norma substantiva do art^g 1279^s do C. Civ., no caso de esbulho violento pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência. II - Nos termos do art^g 1261^B, n³2, do C. Civ., considera-se violenta a posse quando, para obtê-la, o possuidor usou de coacção física ou de coacção moral nos termos do art³ 255³ Ill - A violência, para efeitos de restituição provisória da posse, tanto pode incidir sobre as pessoas como sobre as coisas. Mas a violência sobre as coisas, para relevar em termos de restituição provisória de posse, terá de ter reflexos, ainda que indirectos, como forma de intimidação, sobre as pessoas." (negritos nossos]. Ou, com idêntico sentido, o aresto do Ilustre Tribunal da Relação de Coimbra de 20-05-2014 (Relatora Desembargadora Maria Domingues Simões, Processo n.- 84/14.4TBNLS.C1, disponível em www.dgsi.pt)]: "I. No âmbito do procedimento cautelar de restituição provisória de posse, a actuação violenta caracterizadora do esbulho para efeitos do disposto no art.^q 1279° do Código Civil tanto pode respeitar à pessoa do possuidor, como à honra ou fazenda, suas ou de terceiro, assim se transpondo o regime do n.³ 2 do art⁹ 255° para o fenómeno possessório, por valer aqui o conceito de violência consagrado no n.³ 2 do art³
1261°, sendo estes preceitos daquele diploma legal; II. A remissão para o art^e 255.^g impõe que a violência, quando exercida sobre as coisas, para ser relevante e qualificar o esbulho, tenha de traduzir-se na intimidação do possuidor, de modo que se quede sem resistência, sujeitando-se ao acto usurpativo, nisto consistindo a coacção moral; III. Fora deste quadro, o possuidor esbulhado sem violência tem ao seu dispor a tutela do procedimento cautelar comum nos termos do art- 379.- do CPC." (negritos nossos). Um entendimento sufragado pelos Mestres Lebre de Freitas, Orlando Carvalho e Abrantes Geraldes e que tem também acolhimento na própria jurisprudência da Relação ora recorrida: acórdão de 22-03-2012 (Relator Desembargador Francisco Xavier, Processo n.^e 268/14.5TBSLV.E1, disponível em www.dgsi.pt). E ainda, sem carácter de exaustividade, veja-se: o lúcido aresto da Relação de Lisboa de 20-03-2012 (Relator Roque Nogueira, Processo N.-4925/10.7TBALM-B.L1-7, disponível em www.dgsi.pt1. o aresto de 12-11-2013 da Relação do Porto (Relator Desembargador Rodrigues Pires, Processo n.^g 1213/13.0TBVRL-C.P1, disponível em www.dgsi.ptl o acórdão de 03-11-2011 da Relação de Guimarães (Relator Desembargador António Sobrinho, Processo N.⁹ 69/11.2TBGMR-B.G1, disponível em www.dgsi.pt], o recente acórdão de 24-01-2017 da Relação de Coimbra (Relator Desembargador António Robalo, Processo n.^Q 1350/16.0T8GRD.C1, disponível em www.dgsi.pt e, finalmente, saliente-se em idêntico sentido os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24-01-1989 (Relator Conselheiro José Domingues, Processo n.² 077229, sumário disponível em www.dgsi.ptl. de 20-05-1997 (Relator Conselheiro Lopes Pinto, Processo n.^Q 97A325, sumário disponível em www.dgsi.pt1 e de 20-09-1993 (Relator Conselheiro Pais de Sousa, Processo n.^Q 084424, sumário disponível em www.dgsi.pt) onde se lê: "Violência pode defmir-se como o constrangimento exercido sobre na pessoa para a obrigar afazer ou a deixar de fazerem acto qualquer.". Acórdãos fundamento - que ora se juntam em anexo - e vasta jurisprudência e doutrina para os quais os mesmos remetem - que sempre avalizarão uma revista nos termos da alínea c) do número um do artigo 672.^e do CPC.

F.  Mas igualmente foi repisado pelas decisões recorridas e aqui questionadas uma desconsideração da alteração da finalidade e da extensão da pretensa servidão de passagem que está bastamente provada (passou-se de um fim e de um uso familiar, ocasional / sazonal e sem escopo económico para uma utilização por hóspedes, durante todo o ano e, em especial, em todos os dias dos meses de Verão etpour cause com uma natureza patrimonial). Ao manter-se a providência - sem sequer reduzir o lastro da providência cautelar à finalidade originária - laborou-se um incorrecto sopesamento dos interesses em juízo, agravando os prejuízos do prédio serviente e não acatando a teleologia ínsita ao número dois do artigo 1565.º do CC. Indo-se assim contra não só o ensinado por Pires de Lima e Antunes Varela “Assim, se tiver sido constituída uma servidão de passagem para uma casa de habitação, não poderá considerar-se obrigatória a concessão de passagem aos empregados da fábrica, aos clientes da pensão ou aos alunos da escola que posteriormente venha a ser instalada no edifício" In Código Civil Anotado, Volume III, Coimbra: Coimbra Editora, 1987, pp. 664-665 (negritos nossos)), mas também contrariando-se douta jurisprudência superior. Por exemplo, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-10-2017 (Relator Conselheiro Tomé Gomes, Processo n.^Q 361/14.4TBWD.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt) "Nessa linha, a dita comunicação insuficiente deve ser aferida em função do leque de utilidades normais inerentes à afetação específica do prédio dominante, de modo a proporcionar ao seu proprietário um aproveitamento objetivo dessas utilidades, condizente com o destino económico da coisa e com a função social do respetivo direito de propriedade. Não relevam assim, para tal, as potencialidades de desfrute de raiz meramente subjetiva, nem as pretensões de particular incremento na valorização da coisa, nem tão pouco a simples satisfação de melhores níveis de comodidade do proprietário do prédio dominante." (negritos nossos). Ou o ensinado no aresto de 02-11-2006 do Tribunal da Relação de Lisboa (Relatora Desembargadora Fátima Galante, Processo n.^Q 12150/2006-6, disponível em www.dgsi.pt): "A compressão do cerne de qualquer direito, nomeadamente, de um direito real de gozo, só deverá em princípio considerar-se como legítima até onde o "sacrifício" ou encargo imposto sobre a coisa se revele necessário para assegurar a terceiro uma fruição "normal" do seu próprio direito. Não assim, se tal sacrifício se revelar exorbitante ou anómalo, face ao quadro objectivo de circunstâncias que em dado momento se verifique. Portanto, cabia aosAA. provar que a exploração dos seus prédios exigia uma servidão mais ampla, o que não fizeram.". E ainda o acórdão de 05-11-2015 do Supremo Tribunal Justiça (Relator Conselheiro Pires da Rosa, Processo n° 1859/11.1TBBCL.G1.S1, disponível em www.dgsi.ptl onde no sumário se escreve: "I-A servidão quando se constitui por usucapião há-de ter o desenho que teve na data de início da posse onde se estriba a aquisição ~ arts. 1547.- e 1288° do CC. (...] IV-A normalidade e previsibilidade a que se refere o comando ínsito no art. 1565°, n.^g 2, do CC, bem pode compreender a transformação de uma utilização rústica numa utilização urbana, se esta transformação se contiver dentro dos limites da evolução da propriedade para aquele concreto local e aquele tipo de superfície." pelo que, também por aqui, é de ser aceite a revista.

G. A análise que a Veneranda Relação de Évora se propunha a fazer - a página 7 do acórdão - desembocou - a página 10 - numa adesão expressis verbis da sentença recorrida o que não se assume in casu como o meio idóneo para dar cumprimento a um dever de decidir de forma fundamentada plasmado nos artigos 154.², 607.² e 608.⁹ todos do CPC e/ou acatou sequer plenamente o previsto no artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa. Quando a recorrente pretendia uma análise dos factos e do Direito devidamente fundamentada.

H. Sentença que a própria Relação considera ter uma fundamentação "sucinta" e que, por isso, naturalmente exige à instância superior uma análise mais aprofundada e uma fundamentação mais consistente se o desfecho é ademais o da corroboração.

I. Até porque a decisão ora em juízo não considerada simples em moldes justificativos de uma decisão singular nos termos do artigo 656.^Q do CPC ou nos termos do número cinco do artigo 663.- do CPC.

J. Mal andou a Veneranda Relação de Évora ao não fundamentar o seu acórdão como era devido e expectável, não assegurando concomitantemente ao apelante a compreensão líquida do que veio a ser decidido, et pour cause violando o disposto número um e dois do artigo 663.⁹ do CPC e, conforme remissão deste último número, o estatuído nos artigo 607.e _{e 60}8.e do CPC.

K. Um maculado cumprimento do dever de liquet (artigo 8.- do Código Civil] que não legitima o poder judicial (Cf. Ac. n.^g 55/85 do TC, de 25.3.1985: Acs. TC. 5.^s - 467 e ss.), olvida os ensinamentos do Mestre Alberto dos Reis de que "O dever de fundamentação de todas as decisões judiciais, mesmo daquelas que não cabem recurso, assenta na necessidade de as partes serem não só esclarecidas, mas também convencidas do seu acerto (apud Abílio Neto, Op. Cit, p.229] e oblitera que o "grau de exigência é directamente proporcional ao grau de litigiosidade ou de controvérsia existente no que concerne à questão objecto de decisão" (In acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22-01-2008. Relator Rijo Ferreira, Processo n.^e 1686/10.3TVLSB.L1-1, disponível em www.dgsi.ptl justificando assim de forma suplementar a essencialidade da presente revista.

L. O Tribunal de Primeira Instância a quo considerou os argumentos e factos invocados pelo recorrente em sede de Oposição à Providência Cautelar irrelevantes e a insigne Relação, aderindo àquela decisão sucinta - e só não mais sucinta porque foi o Tribunal obrigado a proferir nova decisão devido a anterior acórdão da mesma Relação, datado de 13-09-2018 que revogou a primeira decisão (telegráfica] do Tribunal de Primeira Instância - acabou por não as analisar em efectivo.

M. Sucede que essa oposição à providência cautelar e a apelação ora em crise vieram a assentar como três factos provados -1J Foi pedido pela requerida, quanto à instalação da vedação, parecerá Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do …, que consta defls. 218 e seguintes e que aqui se dá por integralmente reproduzido. 2) O percurso referido na sentença de fls. 163 e seguintes deixou de servir apenas para os requerentes e seus familiares acederem, ocasionalmente, à praia mas apenas também para os seus hóspedes acederem à praia pelo trilho, a) Um alojamento local, promovido na internet ejá com reservas para todos os meses de Primavera e Verão de 2018, implica uma sobrecarga na utilização do trilho (acrescentado pelo aresto recorrido).- uma realidade que permite legitimamente questionar: i) Como poderá um esbulho ser considerado violento no contexto referido no facto provado n.^s 1? e ii) Como poderão os factos provados no n.- 2 e a) não relevar para efeitos, in limine, da redução da providência à finalidade originária da servidão pretensamente usucapida fazendo-se desse modo um premente e correcto balanceamento nos termos do número dois do artigo 1565.⁹ do CC?

N. Conforme prova documental carreada para os autos pela Recorrente - Cf. Documento N.^º 1 junto à oposições - existiram entre as partes negociações tendentes à resolução equitativa do presente diferendo e o facto provado n.⁹ 1 atesta o despoletamento e observância por aquela de um procedimento administrativo de aferição prévio da legalidade da colocação de um portão / vedação (atento estar em crise prédio localizado em Reserva Ecológica Nacional) e aparta um comportamento precipitado ou intempestivo como resulta dos autos.

O. À luz da bitola do bonus pater famílias a sujeição a um procedimento administrativo com toda a delonga e o formalismo que acarreta que avalize a vedação em crise não é consentâneo com a violência exigida nos termos e para os efeitos do artigo 377.^º do CPC, constatação que os Tribunais a quo singelamente obviaram.

P. Ao contrário do pugnado pelos Ilustres Tribunais recorridos não basta para a consubstanciação de violência sub judice uma actuação descarnada e automática sobre a coisa por parte do pretenso esbulhador, pois como se gizou supra - mediante a enumeração dos lúcidos acórdãos das diversas Relações e do próprio Supremo Tribunal de Justiça - da perpetração deve advir, pelo menos reflexamente, a turbação do proprietário na sua esfera jurídica.

Q. Nas palavras do Mestre Orlando Carvalho: "a violência contra as coisas só é relevante se com ela se pretende intimidar, directa ou indirectamente, a vítima da mesma, não devendo, por isso, qualificar-se como tal os meros actos de destruição ou danificação desprovidos de qualquer intuito de influenciar psicologicamente o possuidor. (...) In acórdão da Relação do Porto de 12-11-2013 supra identificado.

R. Sapiente tese secundada por Lebre de Freitas e Menezes Cordeiro e pela lúcida jurisprudência superior elencada para efeitos de admissão da revisão nos termos da alínea c) do número um do artigo 672.^g do CPC para a qual, com a devida vénia -ora se remete.

S. In casu, essa constrição ou sequer perturbação - que não se podem confundir com meras incomodidades - do "dominus" da alegada servidão não ocorreu, alguma vez foi invocada ou resultou provada ou poderia ser provada ou arguida pelos recorridos atento a aludida negociação entre as partes a que aqueles, de forma inesperada, puseram termo com a promoção do registo da pretensa servidão.

T. E que, sobretudo, não é uma violência consentânea com a atitude "burocrata" e preventiva da Recorrente em garantir ex ante a legalidade administrativa da colocação da vedação.

U. A colocação da rede obstrutiva não propiciou directa ou indirectamente qualquer receio, constrição ou intimidação pelo que a violência essencial ao decretamento da restituição da provisória da posse nunca se consumou ou verificou.

V. Connosco e ante um caso similar o Ilustre Tribunal da Relação de Coimbra no supra-identificado aresto de 20-05-2014: "Tendo presente quanto se deixou referido em relação ao conceito de violência [em nosso entender) pressuposto pela lei em ordem a qualificar o esbulho, analisando a factualidade alegada, impõe-se concluir que nem ao de leve foram invocados factos com pertinência para este efeito, tendo-se a requerente limitado a alegar que já neste ano de 2014 os requeridos colocaram uma corrente com cadeado no portão, tendo sido completamente omitidas as circunstâncias em que tal ocorreu. Razão assistiu assim ã Mm.- juiz quando considerou não se encontrar preenchido o assinalado requisito, necessário à caracterização do esbulho para efeitos de legitimar o recurso do possuidor esbulhado ao procedimento cautelar nominado de restituição provisória da posse" [negritos nossos] e [sem carácter de exaustividade] a Relação do Porto no acórdão de 12-11-2013 [igualmente acima referido]: "Ora, atendendo a tudo o que atrás se escreveu em 1., teremos que considerar que a situação ocorrida nos presentes autos, que se reconduz à colocação de obstáculos no trajecto da servidão de passagem e ao desnivelamento do respectivo caminho, não é configurável como esbulho violento. É que estas condutas dos requerido se bem que tenham como objectivo impedir os requerentes de continuarem a utilizar o caminho, não integram só por si o conceito de violência, uma vez que o desapossamento daquele caminho foi obtido através de uma acção que não incidiu sobre os requerentes, já que não se verificou directamente qualquer ofensa física à pessoa destes, nem se verificou, directa ou reflexamente, qualquer ofensa psicológica à sua liberdade de determinação, colocando-os na impossibilidade material de agir, ou inibindo-lhes qualquer capacidade de reacção, por receio de algum mal.".

W. Em suma, o quesito da violência, do animus que ela encerra, não se compadece com o comportamento escrupuloso da recorrente que, antes de instalar a vedação, procurou a obtenção de parecer do CCDR … e que só após o despacho daquele organismo agiu; não se harmoniza com o fim de negociações tendentes à resolução do presente diferendo pelos recorridos e não se coaduna sobretudo com a inexistência de qualquer prova ou arguição nos presentes autos por parte daqueles de terem os mesmo sido coagidos / violentados na sua vontade.

X. Nestes termos o iter era e é considerar não reunidos os requisitos para o decretamento da providência cautelar especificada do artigo 377.^g do CPC e o posterior afastamento da providência cautelar comum - artigo número três do artigo 376.^s do CPC - por manifesto não preenchimento dos quesitos do artigo 362.- do CPC, maxime, existência de um periculum in mora.

Y. A servidão de passagem, alegadamente usucapida e cuja restituição provisória da posse vem permitindo aos recorridos fruir, não é a servidão originária e inerente ao lapso temporal transcorrido relativo a essa aquisição originária pois passou-se de uma utilização do trilho pelos recorridos e seus familiares para acederem à praia de forma ocasional, para uma fruição económica contínua e intensiva pelos hóspedes do Alojamento Local.

Z. Pese embora tal alteração - factos provados n.^e 2 e a] do Acórdão recorrido - de um fim não económico e familiar, para uma finalidade turística, económica e um uso generalizado por terceiros - vero es que não mereceu nas decisões recorridas a devida ponderação nos termos e para os efeitos do número dois do artigo 1565.^º do CC.

AA. Foram como tal negligenciados os ditames da proporcionalidade e da conciliação dos interesses contraditórios dos proprietários do prédio dominante e do serviente e possibilitada, com a manutenção da providência, uma fruição que a melhor doutrina e jurisprudência citada supra não viabiliza.

BB. Na esteira de Antunes Varela e Pires de Lima (Código Civil Anotado, Volume III, Coimbra: Coimbra Editora, 1987, pp. 664-665] veja-se, connosco, o supracitado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-10-2017: "Nessa linha, a dita comunicação insuficiente deve ser aferida em função do leque de utilidades normais inerentes à afetação específica do prédio dominante, de modo a proporcionar ao seu proprietário um aproveitamento objetivo dessas utilidades, condizente com o destino económico da coisa e com a função social do respetivo direito de propriedade. Não relevam assim, para tal as potencialidades de desfrute de raiz meramente subjetiva, nem as pretensões de particular incremento na valorização da coisa, nem tão pouco a simples satisfação de melhores níveis de comodidade do proprietário do prédio dominante." [negritos nossos). E ainda os arestos de do Supremo Tribunal de Justiça de 04-04-2002 [Relator Conselheiro Quirino Soares, Processo n.^g 02B736, disponível em www.digsi.pt) e do Tribunal da Relação de Lisboa no acórdão de 02-11-2016 [Relatora Desembargadora Fátima Galante, Processo n.° 12150/2006-6, disponível em www.dgsi.pt) onde se lê: "A compressão do cerne de qualquer direito, nomeadamente, de um direito real de gozo, só deverá em princípio considerar-se como legítima até onde o "sacrifício" ou encargo imposto sobre a coisa se revele necessário para assegurar a terceiro uma fruição "normal" do seu próprio direito. Não assim, se tal sacrifício se revelar exorbitante ou anómalo, face ao quadro objectivo de circunstâncias que em dado momento se verifique." (negritos nossos].

CC. O entendimento em crise parece esquecer que está em causa um encargo e uma restrição à propriedade da recorrente, aceitando o gozo de uma servidão que não visa responder "a necessidades normais e previsíveis do prédio dominante" e que não garante - bem pelo contrário - "o menos prejuízo para o prédio serviente" [número dois do artigo 1565.² do CC).

DD. A servidão pretensamente usucapida que os recorridos, rectíus, os hóspedes do seu alojamento local, querem agora usar para aceder à praia - quando existe uma estrada a cerca de um quilómetro da praia passível de ser calcorreada a pé [aproximadamente em dez minutos) por qualquer criança ou idoso - é outra servidão (com um impacto e funcionalidade em nada igual à originária).

EE. Se do uso feito pelos recorridos e seus familiares, limitado a dadas alturas do ano, não advinha grande prejuízo para a recorrente, doravante, com a exploração turística, a situação é completamente antagónica pois é notório que a acomodação contínua de turistas, mormente - mas não só - em épocas altas, acarreta um uso exponencialmente maior, uma sobrecarga do trilho, como bem concluiu o Tribunal a quo [p.p. 3 -4): "Com efeito, se já se dá por provado no ponto 2) que "O percurso referido na sentença de fls. 163 e seguintes deixou de servir apenas para os requerentes e seus familiares acederem, ocasionalmente à praia, mas também para os seus hóspedes acederem à praia pelo trilho, porque é que agora se não há-de ter por provado, nessa linha de pensamento, que "Um alojamento local, promovido na internet e já com reservas para todos os meses de Primavera e Verão de 2018, implica uma sobrecarga na utilização do trilho" (situação que foi tida por não provada)? Não tem lógica. Se há mais gente, implica uma sobrecarga no trilho."

FF. Sem que porém tenha aquela Veneranda Relação prosseguido com o silogismo. Pois se há sobrecarga no trilho advinda de mais gente a ali passar para desembocar na praia, é notório - nos termos do artigo 421.^Q do CPC - que dali advirá naturalmente mais barulho, mais desgaste e sujidade no caminho e, concomitantemente, mais incómodos e turbação para a proprietária do prédio serviente.

GG. O decretamento da restituição provisória da posse operada, não foi feita, como prima facie, poderia parecer para permitir aos recorridos e à sua família o uso do caminho, mas sim para não perturbar a nova finalidade turística e comercial da servidão {"uma vez que está em causa um caminho de acesso à praia e não, v.g., um caminho que seja a única forma de aceder a um prédio; que, em boa medida, a sua importância se centra, actualmente, na exploração turística que os requerentes fazem do local;" in sentença de 09-03-2018 (p. 14]).

HH. O que choca, porquanto não se está aqui ante aquelas situações de agravamento normal e previsível sobre o qual o Supremo Tribunal de Justiça se debruçou - no aresto de 05-11-2015 do Supremo Tribunal Justiça (Relator Conselheiro Pires da Rosa, Processo n.² 1859/11.1TBBCL.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt] - e onde se passa de um acesso pedonal e para carros de bois, para um trilho onde circulam "máquinas agrícolas ou veículos motorizados, sejam automóveis sejam motociclos. É assim que as pessoas se deslocam para os seus afazeres, e assim deve ser hoje entendido o conteúdo de uma qualquerservidõodepassagem.". Pois in casu, a evolução não é normal ou previsível: de uma primitiva servidão de passagem episódica para meia dúzia de pessoas, derivou-se para uma via calcorreada por numerosos turistas - durante todo o ano e maxime no Verão - na ânsia de acorrer à praia com o inerente avolumar de benefícios económicos para o superveniente alojamento local explorado no prédio dominante e um notório prejuízo para o prédio serviente.

II. Foi ultrapassada a normalidade e previsibilidade do comando do art.1565², n^s 2, mas mesmo assim na ponderação de interesses conflituantes entre o novo uso da servidão e a velha restrição ao direito de propriedade, optaram os Tribunais por um agravamento extra (um plus) deste último, nem sequer optando pela via salomónica da redução da providência à finalidade originária como era de elementar Direito e Justiça.

JJ. Não estamos ante uma contenda entre pessoas singulares mas sim entre pessoas singulares e uma sociedade comercial representada pelos seus órgãos sociais, pelo que a cognoscibilidade e oponibilidade da servidão à recorrente, representada pela sua Sócia-Gerente - que não reside no local nem ali vai com carácter de permanência ou frequência - é indubitavelmente menor e a inexistência de registo - Cfr. artigo l.^º, alínea a) do número um do artigo 2.⁹ do CRP e artigo 12.º do Código de Registo Predial – um dado consequentemente mais relevante que, ao contrário do pugnado pelos Tribunais recorridos, deve ser relevado e convocado.

Os recorridos contra-alegaram, batendo-se pela inadmissibilidade da revista ou, em todo o caso, pela sua improcedência.

*

II     FUNDAMENTAÇÃO

OS FACTOS

Vêm indiciariamente provados das instâncias os seguintes factos:

A. Do requerimento inicial

1. Os Requerentes são proprietários, em comum e partes iguais, do prédio misto, sito em ..., Freguesia de ..., Concelho de ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ... (...) sob o nº 982 da referida freguesia, inscrito na respectiva matriz sob os artigos 47 da secção D (rústico) e 1700 (urbano).

2. Desde que o prédio referido em 1. foi adquirido por CC (em Abril de 1938), e mesmo já antes desta data, que existe um caminho em terra batida que, passando em toda a extensão Norte/Sul do prédio dos Requerentes, junto à extrema do lado poente, e passando na parte final da sua extensão pelo prédio da Requerida, dá acesso à praia.

3. Durante anos, antes da aquisição do prédio por CC, tal caminho foi utilizado por quem quisesse, sendo acessível ao público.

4. Quando CC comprou o prédio, vedou logo o seu terreno, deixando o público de ter acesso ao caminho para a praia e passando o mesmo a ser utilizado, com a sua actual configuração, localização e demarcação no terreno apenas pela mesma e seus familiares, na perfeita convicção de que estavam a exercer um direito próprio, ignorando lesar direitos alheios.

5. O acesso à praia pelos Requerentes e por todos os proprietários antecessores do seu prédio, pelo menos desde a altura em que foi adquirido por CC, sempre foi efectuado por um trilho de terreno de terra batida que se inicia no prédio dos Requerentes, junto à casa de habitação e se prolonga no sentido Norte/Sul, em toda a extensão do prédio, junto à extrema poente do prédio dos Requerentes/ nascente do prédio da Requerida, continuando, sem qualquer descontinuidade, pelo prédio da Requerida até terminar já em plena praia (“...”).

6. A faixa de terreno que, provindo do prédio dos Requerentes é utilizada por estes (e sempre foi utilizada pelos seus antecessores), na plena convicção do exercício de um direito próprio, revela-se numa passagem de terra batida, destinada a permitir a passagem a pé em beneficio do prédio dominante na direcção sul/sudoeste, com uma faixa de terreno com um virgula dois metros (1,2 m) de largura e trinta metros (30 m) de comprimento, que permite o acesso à praia, ligando a dita praia com a extrema sul/sudoeste do prédio dos Requerentes e que passa sobre a parte sul/sudoeste do prédio serviente, com área total de trinta e seis metros quadrados (36 m2), parcela essa que confronta a norte com o prédio dos Requerentes, poente e nascente com o prédio da Requerida (artigo 19 secção D), sul com domínio público marítimo, sendo que a nascente a parcela fica junto à extrema do artigo 19 da secção D.

7. Tal percurso caracteriza-se pela existência de marcas de passagem a pé, com ausência de ervas ou outra vegetação em toda a sua largura e extensão, com pedras polidas pela passagem.

8. Existem, muito perto do ponto da faixa de terreno em que o prédio dos Requerentes termina e se liga ao prédio da Requerida, dois pilares em cimento seguidos de degraus em pedra.

9. Também neste caminho, já mesmo na parte final, Sul/Sudoeste, do prédio dos Requerentes, perto da zona de ligação do trilho ao prédio da Requerida existem vários degraus, em pedra polida, já muito gastos para facilitar o percurso no caminho em sentido descendente, em direcção à praia, já que neste concreto local o terreno apresenta um declive acentuado.

10. Sempre foram os ora Requerentes e os seus antecessores quem cuidou da preservação do trilho de terra batida em toda a sua extensão – e portanto, também na parte do mesmo que se situa no prédio da ora Requerida - limpando as ervas, nivelando o terreno, sem qualquer impedimento de quem quer que fosse - na plena convicção de que exerciam um direito próprio.

11. Foi colocado um portão de ferro praticamente no final do caminho, pelos Requerentes, há cerca de 3 anos, com o objectivo de evitar que os utilizadores da praia entrassem no terreno e aí deitassem todo o tipo de lixo e fizessem as suas necessidades fisiológicas.

12. Antes do portão de ferro, no mesmo local, existia um portão de madeira, baixo, que apenas tinha um fecho de correr e era facilmente aberto pelo público utilizador da praia.

13. Este portão de madeira foi colocado há muito mais de 20 anos e aí permaneceu até ser substituído pelo referido portão de ferro.

14. A utilização de tal passagem sempre foi efectuada pelos Requerentes e pelos seus antecessores, à vista de toda a gente, sem qualquer oposição por parte de quem quer que fosse, designadamente dos anteriores proprietários do prédio da Requerida.

15. O prédio dos Requerentes e o acesso à praia sempre foi utilizado por toda a família, que manteve a casa ocupada em permanência praticamente total, sendo certo que se manteve ininterruptamente a passagem pelo prédio da Requerida.

16. Em data não concretamente apurada, mas após 18/12/2017, data em que a Requerida apresentou Réplica nos autos principais, esta procedeu ao arranque do portão propriedade dos Requerentes que se encontrava colocado na passagem, a fim de impedir o acesso de terceiros.

17. E, no limite do terreno dos Requerentes, colocou uma rede, com paus tratados, que impede o acesso dos Requerentes ao referido caminho, cortando-o por completo e impedindo-lhes a passagem para a praia.

18. Os Requerentes efectuam um aproveitamento turístico da casa de habitação, colocando-a no mercado imobiliário de arrendamento para férias, com indicação de que o prédio tem acesso directo à praia.

19. Para efeitos de comercialização do arrendamento celebrou contrato com uma empresa Turística que se dedica à intermediação de arrendamento de moradias, a “CV VILLAS LTD”.

20. Presentemente, à data de entrada da presente providência cautelar, os Requerentes já têm várias reservas de arrendamento do local, nos meses de Primavera e Verão de 2018.

21. No dia 14 de Julho de 2017, no Cartório Notarial de …, a cargo da Notária DD, foi exarada de fls. 29 a fls. 32 do Livro 437-A, escritura pública de justificação através da qual os Requerentes declararam existir uma servidão de passagem que incide sobre o prédio misto, sito em ..., freguesia de ..., concelho de ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ... (...) sob o nº 1152, da referida freguesia, inscrito na matriz sob os artigos 19 da secção D (rústico) e 3063 (urbano), pertencente à Requerida, em benefício do prédio misto, sito no mesmo lugar, Freguesia e Concelho, descrito na Conservatória do Registo Predial de ... (...) sob o nº 982 da referida freguesia, inscrito na respectiva matriz sob os artigos 47 da secção D (rústico) e 1700 (urbano), pertencente aos ora Requerentes.

22. Mais aí foi declarado que tal servidão de passagem está destinada a permitir a passagem a pé a favor do prédio dominante na direcção sul/sudoeste, com uma faixa de terreno com um virgula dois metros (1,2 m) de largura e trinta metros (30 m) de comprimento, que permite o acesso à praia, ligando a dita praia com a extrema sul/sudoeste do prédio dos Requerentes e que passa sobre a parte sul/sudoeste do prédio serviente, com área total de trinta e seis metros quadrados (36 m2), parcela essa que confronta a norte com o prédio dos Requerentes, poente e nascente com o prédio da Requerida (artigo 19 secção D), sul com domínio público marítimo.

B. Da oposição

1. Foi pedido pela requerida, quanto à instalação da vedação, parecer à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do ..., que consta de fls. 218 e seguintes e que aqui se dá por inteiramente reproduzido.
2. O percurso referido na sentença de fls. 163 e seguintes deixou de servir apenas para os requerentes e seus familiares acederem, ocasionalmente, à praia, mas também para os seus hóspedes acederem à praia pelo trilho.
3. Um alojamento local, promovido na internet e já com reservas para todos os meses de Primavera e Verão de 2018, implica uma sobrecarga na utilização do trilho.

O DIREITO

A admissibilidade da revista decorre, conforme já decidido anteriormente, da contradição entre o decidido no acórdão recorrido e o acórdão-fundamento trazido aos autos pela recorrente, quanto à questão essencial de saber se a mera violência sobre as coisas é razão suficiente para o decretamento da providência, conforme decidido no acórdão recorrido[2].

Vejamos:

O possuidor que for esbulhado com violência tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência do esbulhador – artigo 1279º do CC.

Dispõe, por isso, o artigo 377º do CPC que, no caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência.

Não havendo qualquer controvérsia quanto à verificação dos dois primeiros requisitos, a discórdia das partes incide sobre a verificação do terceiro requisito, a violência.

Sustenta a recorrente que esse requisito não está presente no caso dos autos, abonando-se na tese sufragada no acórdão da Relação do Porto de 12.11.2013, junto a fls. 670 a 690, transitado em julgado no dia 18.12.2013.           

A decisão da 1ª instância que decretou a providência analisou e validou o referido requisito nos seguintes termos:

“Avançando na análise e reportando-nos, agora, à verificação de um esbulho violento, diremos que o mesmo se concretizou com a colocação, pela Requerida, da rede que na prática impede a utilização do caminho na parte que se encontra no prédio da Requerida, tudo em conformidade com o que, entre outros, se decidiu no Ac. do STJ de 19/10/2016, onde se explicitou, além do mais, que ‘Não pode deixar de se considerar esbulho violento a vedação com estacas de madeira e rede com uma altura de 1,50m executada pelos requeridos como um obstáculo que constrange, de forma reiterada, a posse dos requerentes, impedindo-os de a exercitar como anteriormente faziam, merecendo, por conseguinte, tutela possessória cautelar no âmbito do procedimento de restituição provisória de posse’. Em sentido coincidente veja-se, ainda, o Ac. do TRG de 16/05/2013, aresto em que se escreveu que: ‘I - A violência no esbulho pode ser exercida tanto sobre as pessoas como sobre as coisas, seja através de obstáculos físicos ao acesso à coisa, seja através de meios que impedem a utilização plena pelo possuidor da coisa esbulhada. II - O corte, mesmo que parcial, de um caminho onerado com servidão de passagem a favor de prédio rústico, através da colocação de vigas de cimento e arame, por forma a impedir que os donos do prédio dominante tenham acesso, como vinham fazendo, ao referido prédio, nomeadamente obstando a que nele transite um tractor com atrelado, como antes sucedia, constitui um acto de esbulho violento por parte dos donos do prédio serviente, a merecer a imediata restituição’”.

Esta apreciação não mereceu qualquer reparo por parte do acórdão recorrido, que confirmou a decisão da 1ª instância de improcedência da oposição.

Temos assim que, para as instâncias, a colocação de rede, pela recorrida, impedindo a utilização do caminho que se encontra no prédio desta, configura esbulho violento.

Será assim?

A caracterização da posse violenta consta do artigo 1261º, n.º 2, do CC: “Considera-se violenta a posse quando, para obtê-la, o possuidor usa de coacção física, ou de coacção moral nos termos do artigo 255º do CC”.

Por seu turno, esse artigo 255º, no seu n.º 1, considera feita sob coacção moral “a declaração negocial determinada pelo receio de um mal de que o declarante foi ilicitamente ameaçado com o fim de obter dele a declaração”, acrescentando o n.º 2 que “a ameaça tanto pode respeitar a pessoa como a honra ou fazenda do declarante ou de terceiro”.

Quanto à posse obtida por coacção física, o legislador não adoptou a mesma técnica, ou seja, não remeteu para o artigo 246º do CC, que trata da ineficácia da declaração negocial quando o declarante é coagido pela força física. Por isso, conforme assinala Rui Pinto Duarte[3], a expressão ‘coacção física’ contida na norma do n.º 2 do artigo 1261º do CC  tem aqui um sentido diverso daquele em que é normalmente usada em Teoria Geral do Direito Civil (artigo 246º do CC) a propósito dos vícios das declarações negociais. Para Antunes Varela[4], a coacção física, ínsita na norma do n.º 2 do artigo 1261º do CC, supõe completa ausência de vontade por parte de quem a posse foi usurpada.

Do que parece não restarem dúvidas é de que a coacção, seja física ou moral, tem de ser sempre exercida sobre uma pessoa, porque só as pessoas podem ser alvo de coacção.

Já quanto ao conceito de violência, há duas correntes na doutrina e na jurisprudência. Para uma, largamente maioritária, a violência pode ser exercida sobre as pessoas ou sobre as coisas. Para outra corrente, o esbulho a considerar na providência cautelar de restituição provisória de posse é apenas aquele que resulte de violências ou ameaças contra as pessoas que defendem a posse.

Aderimos à primeira. A violência tanto pode ser exercida sobre as pessoas como sobre as coisas (por exemplo, ocupação de casa alheia, mediante arrombamento da porta de entrada)[5], como parece indicar a parte final do n.º 2 do artigo 255º (ameaça contra a fazenda), na medida em que não pode deixar de relacionar-se a coisa objecto de violência com o possuidor que reclama a restituição da posse.

Todavia, a violência contra as coisas, na simples expressão da sua materialidade, não significa, só por si, coacção física ou moral. Se assim fosse, e uma vez que  qualquer acto de esbulho traz normalmente associada alguma violência, correr-se-ia o risco de confundir esbulho com violência.

Por isso, como defendido por Orlando de Carvalho[6], a violência contra as coisas só é relevante se com ela se pretender intimidar, directa ou indirectamente, a vítima da mesma, não devendo qualificar-se como tal os meros actos de destruição ou danificação desprovidos de qualquer intuito de influenciar psicologicamente o possuidor.

Deste modo, como bem se afirma no acórdão-fundamento, “se a acção recair sobre as coisas e não directamente sobre pessoas, esta só poderá ser havida como violenta se, indirectamente, coagir o possuidor a permitir o desapossamento, pois apenas assim estará em causa a liberdade de determinação humana”.

Esta parece-nos ser a perspectiva mais compatível com a norma do artigo 1261º, n.º 2, o que nos afasta da posição seguida no acórdão deste STJ de 19.10.2016[7], em que se arrimou a decisão da 1ª instância. Recorde-se que nesse aresto decidiu-se que “não pode deixar de se considerar esbulho violento a vedação com estacas de madeira e rede com uma altura de 1,50m executada pelos requeridos como um obstáculo que constrange, de forma reiterada, a posse dos requerentes, impedindo-os de a exercitar como anteriormente faziam, merecendo, por conseguinte, tutela possessória cautelar no âmbito do procedimento de restituição provisória de posse”.  

O entendimento expresso nesse acórdão parece ser também o defendido por Lebre de Freitas[8], para quem a construção ou destruição duma coisa, ou a sua alteração, pode ser o meio de impedir a continuação da posse, coagindo, física ou moralmente, o possuidor a abster-se dos actos de exercício do direito correspondente.

Vejamos com mais detalhe a posição desse autor. Aceitando a orientação de que a violência directamente exercida sobre as coisas constitui meio indirecto de atingir as pessoas, na medida em que cria no possuidor um estado psicológico de insegurança, receio ou intimidação, Lebre de Freitas afirma que essa orientação é incompleta, dizendo: “ao lado da coacção moral, há a coacção física e, em domínio que não é o do negócio jurídico, esta pode consistir num obstáculo material que impossibilite a posse, independentemente de qualquer ameaça ou outro comportamento susceptível de afectar a segurança do possuidor. Basta que a acção física exercida sobre as coisas seja um meio de coagir uma pessoa a suportar uma situação contra a sua vontade”. Para logo concluir: “É, pois, violento todo o esbulho que impede o esbulhado de contactar com a coisa possuída, em consequência dos meios usados pelo esbulhador”.

Como dissemos, discordamos deste entendimento, mais amplo, sobre a caracterização do esbulho como violento.

Contrariamente ao defendido por alguma jurisprudência[9], aceita-se que a violência contra as coisas não implique necessariamente que a ofensa da posse ocorra na presença do possuidor. Mas também não basta que ela se traduza numa actuação constritiva, equivalente à privação não consentida da posse. É preciso mais: é preciso que, pela forma como essa constrição é efectuada, o possuidor se mostre coagido a permitir o desapossamento, ficando colocado numa situação de incapacidade de reagir perante o acto de desapossamento.

Conforme defende Teixeira de Sousa[10], “só este conceito de violência pode justificar verdadeiramente que esta providência cautelar possa ser decretada sem citação nem audiência do esbulhador, o que constitui uma excepção ao princípio basilar do contraditório.       

Não pode ser qualquer violência a justificar este enorme benefício que é concedido ao possuidor”.

Ora, dos factos provados apenas resulta que a recorrente colocou uma “rede que na prática impede a utilização do caminho na parte que se encontra no prédio da Requerida”, sem que, por outro lado esteja minimamente demonstrado que essa actuação tenha constituído, directa ou indirectamente, qualquer tipo de coacção nas pessoas dos Requerentes/recorridos.

Consequentemente, faltando o requisito da violência, terá de ser concedido provimento à revista.

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III. DECISÃO

Nestes termos, concede-se provimento à revista e revoga-se o acórdão recorrido, indeferindo-se o procedimento cautelar de restituição provisória de posse.

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Custas pelos recorridos.

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LISBOA, 19 de Maio de 2020

Henrique Araújo - Relator

Maria Olinda Garcia (não assina, por impossibilidade prática e técnica de o fazer, mas tem voto de conformidade. O relator atesta, nos termos do artigo 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, esse voto de conformidade).

Raimundo Queirós

Sumário (art. 663º, nº 7, do CPC):