ECLI:PT:TRE:2018:719.16.4T8TMR.E1.E3

Relator: TOMÉ DE CARVALHO

Descritores: CUMPRIMENTO DEFEITUOSO; RESPONSABILIDADE CIVIL;

Processo: 719/16.4T8TMR.E1

Data do Acordão: 08/03/2018

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Sumário

Em caso de cumprimento defeituoso cabe ao credor fazer a prova do defeito, do dano e do nexo causalidade, pois a responsabilidade do devedor pelo não cumprimento depende da existência destes pressupostos e também da verificação da culpa concreta ou presumida.
(Sumário da recoletora)

Decisão Texto Parcial

Não disponível.

Decisão Texto Integral

Processo nº 719/16.4T8TMR.E1

Comarca Judicial da Comarca de Santarém – Juízo Local de Competência Cível de Tomar – J1
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I – Relatório:
Na presente acção declarativa de condenação proposta por “(…) – Vidros, Espelhos e Quadros do (…), Lda.” contra “NOS – Comunicações, SA”, a Autora veio interpor recurso da sentença proferida.
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A Autora formulou os seguintes pedidos:
a) Ser declarado resolvido na totalidade o contrato de serviços de comunicações electrónicas celebrado entre Autora e Ré, face ao incumprimento e cumprimento defeituoso do mesmo, por culpa desta.
b) Ser a Ré condenada a pagar à Autora quantia não inferior a 31.000,00 € (trinta e um mil euros) a título de indemnização pelos prejuízos a que deu causa, por sua culpa exclusiva.
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Em síntese, a Autora alega que, por culpa da Ré, ficou privada do acesso a telecomunicações e isso determinou uma quebra da sua actividade comercial.
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Devidamente citada, a Ré contestou, invocando que não tem qualquer responsabilidade na ocorrência dos prejuízos reclamados.
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Foi realizada audiência prévia, com prolação de despacho saneador, identificação do objecto do litígio, enunciação dos temas de prova, admissão dos meios probatórios e designação de data para realização de audiência final.
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Realizado o julgamento, o Tribunal «a quo» decidiu julgar:
i) extinta a instância por inutilidade superveniente da lide no que tange à requerida declaração de resolução do contrato (pedido aludido em a)), com consequente absolvição da instância da Ré “NOS – Comunicações, SA”. ii) a acção totalmente improcedente na restante parte, com consequente absolvição da mesma Ré do pedido.
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A recorrente não se conformou com as referidas decisões e as alegações continham as seguintes conclusões:
1 – A Ré Recorrida desrespeitou a data agendada para efectuar a mudança dos equipamentos e instalação dos serviços que contratou com a ora Recorrente, ou seja 07/09/2015 – Resposta aos factos provados – pontos 13, 14 e 15.
2 – No dia 10/08/2015 após o técnico da Ré Recorrida se ter dirigido à fábrica e escritórios da Autora Recorrente para o efeito, os telefones, fax e serviço de multibanco da Autora foram desligados – Resposta do ponto 16; pelo facto de ter ocorrido a portabilidade da numeração fixa da Autora, sem que os equipamentos estivessem instalados para serem utilizados – Resposta do ponto 38; tendo sido a Ré que cuidou do pedido de portabilidade, conforme consta da motivação quanto à resposta do ponto 4 dos Factos Provados.
3 – Em 12/08/2015 a pedido da Autora, a Ré fez deslocar à fábrica e escritórios daquela um técnico no sentido de antecipar a instalação dos equipamentos, por forma a Autora poder trabalhar – Resposta do ponto 18.
4 – Ainda assim, nos dias seguintes, os telefones da fábrica e escritório e o fax sofreram quebras de ligação – Resposta do ponto 19.
5 – A 04/09/2015 um técnico da Ré tentou estabelecer os serviços – Resposta do ponto 20.
6 – Nos primeiros dias de Setembro de 2015 o serviço de telefone, fax e internet continuaram sem funcionar devidamente – Resposta do ponto 22.
7 – O Mmº Juiz "a quo", concluiu, que da prova produzida resultou terem os contratos outorgados deixado de vigorar após a instauração da presente acção, pelo motivo da Ré ter reconhecido as vicissitudes que haviam ocorrido na prestação dos seus serviços de telecomunicações, verificando-se por isso inutilidade superveniente da lide, na parte em que vinha pedida a declaração de resolução does) mesmo(s), importando nessa parte extinção da instância, nos termos do artº 277º, al. e), do CPCivil.
8 – Acontece, porém, que o Mmº Juiz "a quo" ao julgar extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, deveria, nesta parte, ter feito aplicação do disposto no artº 536º, nº 3, 2ª parte, do Cód. Proc. Civil, ou seja, ter condenado a Ré nas custas por lhes ter dado causa.
9 – Ao condenou a Autora nas custas pela totalidade, o Mmº Juiz "a quo" violou aquela disposição legal.
10 – Também com interesse para a decisão do pedido de indemnização por lucros cessantes, não se teve em devida conta os factos dados como provados, nomeadamente:
11 – Que a situação criada pela deficiente prestação de serviços da Ré gerou à Autora a adversidade e transtorno – Resposta do ponto 28.
12 – Que devido ao mau funcionamento do Fax, muitas encomendas deixaram de entrar nos escritórios da Autora por essa via – Resposta do ponto 30.
13 – Ser usual os clientes enviarem as encomendas através de Fax, por lhes permitir facilmente enviar o desenho das peças e referenciar as medidas do material encomendado à Autora no período de 10/08/2015 a 07/09/2015 houve uma diminuição do número de encomendas, com reflexos no final do trimestre por comparação com o período homólogo de 2014 – Resposta do ponto 33.
14 – Porque a Autora nos primeiros dias de Setembro de 2015 se viu confrontada com falta de encomendas, chegou a deixar os funcionários em casa – Resposta do ponto 21;
15 – Da motivação fez o Meritíssimo Juiz "a quo" constar ter-se tratado de uma situação anómala, porquanto em anos anteriores as encomendas nunca deixaram de ser recebidas, ficando depositadas no Fax, sendo os trabalhos imediatamente desenvolvidos após o regresso de férias.
16 – Da decisão dá o Mmº Juiz como assente ter-se apurado que devido ao mau funcionamento do Fax, muitas encomendas deixaram de entrar nos escritórios da Autora por essa via. Porém, foi omitida esta matéria na decisão de facto, que deve ser ampliada.
17 – E da motivação referenciou o depoimento de pelo menos dois clientes da Autora, ora Recorrente, que referiram que face à inviabilidade de utilização do fax, recorreram à concorrência. Porém, também esta matéria foi omitida na decisão de facto, que deve ser ampliada.
18 – Logo, danos a título de lucros cessantes tiveram que existir!
19 – O objecto do litígio desta acção era exactamente o apuramento dos pressupostos da responsabilidade civil da Ré, pelos prejuízos causados à Autora, ora Recorrente, tendo por base e como tema de prova os danos suportados pela Autora/Recorrente (em resultado de perturbação da sua actividade/ diminuição dos lucros.
20 – O Mmº Juiz "a quo" entendeu não ter a Autora/Recorrente feito prova do lucro cessante, por a perícia efectuada revelar que se não pode concluir, com segurança, que a diminuição das encomendas no período alegado fosse devido a avaria do Fax só pela comparação feita com o ano de 2016, ou seja, num período a posteriori da instauração desta acção, sem sequer se puder apurar se existiram situações que se equiparem às que consubstanciam o pedido formulado nesta acção, e que se deram como provadas.
21 – Em resultado disso, e só disso, a sentença recorrida julgou improcedente o pedido de indemnização e dele absolveu a Ré, por ter concluído que não existiu dano algum que desse lugar a obrigação de indemnizar.
22 – Ao invés do decidido na sentença recorrida, deve concluir-se existir nexo de causalidade entre lucros cessantes da Autora e a acção /omissão da Ré.
23 – Quanto aos danos, na falta de elementos necessários à atribuição de indemnização equitativa, sempre poderá e deverá ser esta apurada em incidente de liquidação posterior.
24 – Tem sido entendimento jurisprudencial (entre outros, o Ac. do STJ de l6/Jun./20l6 – Processo nº 2188/17 in Jus Net 4564/2016) que na operação da quantificação dos danos representados por lucros cessantes, o caminho da equidade é a solução nos termos do artº 566º, nº 3, do Cód. Civil, balizado pelo pedido formulado e norteado por exemplo, pelo período de laboração da Autora equivalente ao 3º trimestre do ano anterior e pelos rendimentos então gerados, conforme suficiente e expressamente alegado pela Autora.
25 – E, que veio até a ser objecto de prova pericial, permitindo-se aproximar o valor do lucro então gerado nesse período e daí o lucro perdido pela Autora, ora recorrente, durante o 3º trimestre de 2015.
26 – À Autora não era exigível invocar o período posterior de 2016.
27 – Daí que, não assista razão nem relevância à perícia e conclusões retiradas em relação ao 3º trimestre de 2016.
28 – Assim, deveria a sentença recorrida ter deitado mão aos critérios supra referidos, consubstanciados na equidade, por referência comparativa ao 3º período de 2014, e ter julgado o pedido de indemnização formulado parcialmente procedente.
29 – Tanto assim que, fez constar da sentença recorrida que da perícia realizada resultou provado que por comparação com o período homólogo de 2014 existiu no 3º trimestre de 2015 uma diminuição do número de encomendas e da facturação, no valor de 33.020,00 €.
30 – Ao não decidir assim, violou a sentença recorrida o já referido artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil, devendo pois ser revogada e substituída por Acórdão que julgue parcialmente procedente o pedido de indemnização formulado, condenando a Ré a pagar à Autora quantia não inferior a € 16.500,00, a título de lucros cessantes.
31 – Sem condescender, se se entender faltarem elementos suficientes que permitam fazer um juízo de liquidação imediata do valor indemnizatório correspondente ao dano, deve este ser apurado em incidente posterior, por não precludir a formulação também aí de um juízo de equidade nos termos do artº 609º, nº 2, do CPCivil, não deixarão Vossas Excelências de julgar o presente recurso procedente, condenando a Ré a pagar à Autora ora Recorrente a quantia que se vier a liquidar posteriormente.
32 – Em todo o caso, também a decisão recorrida deve ser revogada quanto à responsabilidade pelas custas.
Espera Justiça!».
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Houve lugar a resposta da recorrida, que pugna pela improcedência do recurso.
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Admitido o recurso, foram observados os vistos legais. *
II – Objecto do recurso:
É entendimento uniforme que é pelas conclusões das alegações de recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do tribunal ad quem (artigo 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do NCPC), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (artigo 608º, nº 2, ex vi do artigo 663º, nº 2, do NCPC). Acresce que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
Analisadas as alegações de recurso, o thema decidendum está circunscrito à apreciação de:
a) ampliação da matéria de facto.
b) erro de interpretação de direito, ao não ter arbitrado qualquer indemnização pelos prejuízos e na fixação das custas.
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III – Factos com interesse para a resolução do recurso:
3.1 – Factos provados:
Concluída a discussão da causa, apuraram-se os seguintes factos com relevo para a presente decisão:
1. A Autora é uma pessoa colectiva que se dedica à actividade de transformação e comercialização por grosso e a retalho de vidros, espelhos, molduras, materiais de construção, importação e exportação [art. 1º da PI].
2. Tem a sua sede e loja aberta na Rua Voluntários da (…), nº 126 a 128, em (…) [art. 2º da PI].
3. E tem instalações fabris e escritório no lugar de Alvito, Estrada Nacional (…), s/n, também em (…) [art. 3º da PI].
4. Durante muitos anos manteve um contrato de prestação de serviços de comunicações electrónicas com a empresa Portugal Telecom (PT), na área "PT empresas" [art. 4º da PI].
5. No início de Julho de 2015 foi contactada nos seus escritórios por uma agente comercial da Ré chamada (…), a qual lhe apresentou uma proposta de mudança da prestação de serviços de telecomunicações da PT para a NOS, ora Ré [arts. 5º e 6º da PI].
6. A referida agente comercial promoveu, junto da Autora os mesmos serviços que esta já dispunha, mas por um valor a pagar mais baixo do que aquele que era pago à P.T., o que de resto foi confirmado por um outro agente comercial, (…) [arts. 7º e 8º da PI].
7. Foi presente um técnico da Ré, que fez prévio estudo aos serviços e equipamentos de telecomunicações de que a Autora dispunha, por forma a aferir as possibilidades de alteração [art. 9º da PI].
8. Na sequência do que foi apresentado à Autora orçamento dos valores mensais a pagar, tendo esta em 8 de Julho de 2015, através do seu legal representante, assinado e chancelado quatro formulários apresentados pelo comercial da Ré, para que esta lhe passasse a prestar todos os serviços de comunicações electrónicas que ficaram devidamente descriminados nos ditos formulários de adesão, os quais constam de fls. 150 a 178 dos autos, dando-se o seu teor aqui por reproduzido [art. 10º da PI].
9. Após a assinatura dos formulários foi anunciado à Autora que em breve sena contactada, a fim de ser agendado com um técnico da Ré a instalação de equipamentos e proceder à activação dos serviços contratados [art. 16º da PI].
10. O referido contacto veio a ter lugar em 30 de Julho de 2015, tendo sido proposto que a instalação se fizesse em 10 de Agosto seguinte [art. 17.° da PI].
11. O legal representante da Autora contactou os serviços de atendimento da Ré, solicitando a alteração de tal data, com adiamento para Setembro, uma vez que entre 14 e 31 de Agosto de 2015 a empresa estaria encerrada para férias [art. 18º da PI].
12. Com o contacto mencionado em 11º, o legal representante da Autora queria ter a garantia de que a mudança de operadoras, com as instalações a funcionar, não faria perigar o normal funcionamento da empresa nesse período específico de organização de materiais destinados a entregar a clientes antes das férias e recepção de encomendas via fax durante esse o período de férias [art. 19º da PI].
13. Na ocasião ficou agendada a mudança de equipamentos e instalação dos serviços para o dia 7 de Setembro de 2015 [art. 20º da PI].
14. Ainda assim, em 10 de Agosto de 2015, um técnico da Ré dirigiu-se à fábrica e escritórios da Autora, no sentido de proceder às mudanças de equipamentos e activação dos mesmos [art. 22º da PI].
15. A mudança de equipamentos e activação na referida data não foi autorizada pelo legal representante da Autora, razão pela qual o técnico da Ré faz expressamente constar da ficha de intervenção desse dia que "o cliente já tinha cancelado o agendamento e reagendado com a NOS para o dia 7 de Setembro de 2015", após confirmar esse facto junto da Ré [arts. 23º, 24º e 25º da PI].
16. No referido dia 10 de Agosto de 2015, porém, os telefones, fax e serviço de multibanco da Autora foram desligados [art. 26º da PI].
17. Esse facto levou a que o legal representante da Autora estabelecesse contactos com a linha de apoio da Ré, bem como com os agentes comerciais da Ré que motivaram o contrato, (…) e (…), para que o problema fosse resolvido com urgência [arts. 27º, 28º, 29º e 30º da PI].
18. Em 12 de Agosto de 2015 a Ré fez deslocar à fábrica e escritórios da Autora um técnico no sentido de antecipar a instalação dos equipamentos, por forma a Autora poder laborar [art. 32º da PI].
19. Ainda assim, nos dias seguintes, os telefones da fábrica e escritório e o fax sofreram quebras de ligação [art. 34º da PI].
20. A 4 de Setembro de 2015 um técnico da Ré tentou estabelecer os serviços [art. 37º da PI].
21. Porque nos primeiros dias de Setembro de 2015 a Autora se viu confrontada com falta de encomendas, chegou a deixar os empregados em casa [arts. 38º da PI].
22. E continuando o serviço de telefone, fax e internet sem funcionarem devidamente, o legal representante da Autora ligou para o serviço de avarias da Ré (apoio ao cliente), com vista à resolução do problema [arts. 39º a 43º da PI].
23. Como o problema não foi resolvido, em 9 de Setembro de 2015, a Autora remeteu à Ré a carta de fls. 183, registada com AR, recebida em 10 de Setembro de 2015, com o seguinte teor, além do mais que aqui se dá por reproduzido [arts. 44º, 45º, 46º e 47º da PI].
(…)
Exmºs senhores:
Venho por este meio denunciar os quatro contratos que a empresa (…) – Vidros Espelhos e Quadros do (…), Lda. (...) efectuou com a Nós Comunicações S.A., o qual os motivos passo a citar:
1. Mandei instalar as comunicações 07-08-2015 (…).
2. Foi-nos cortado os telefones, fax e multibanco em 10-08-2015, ficando só ligados o telefone a 12-08-2015, o fax e multibando só ficou disponível posteriormente.
3. Fiz diversos telefonemas para a linha de apoio 1610 o qual iam resolver o problema e que ligavam oportunamente.
4. Dei um prazo para resolver o problema até ao dia 14-08-2015 até 13 horas, uma vez que a empresa (…), Lda. estaria encerrada para férias de 14-08¬2015 até 31-08-2015, no entanto fiquei sempre em contacto com a comercial da empresa Nós D. (…) o que tem sido incansável para resolver o assunto.
5. A empresa (…), Lda. no período de 10-08-2015 a 15-08-2015 teve um prejuízo de 3.000,00 € a 4.000,00 €, por falta de fax e multibanco, isto deve-se ao facto dos nossos clientes trabalharem 80% com o mesmo, sendo que os mesmos não têm outro meio para fazer as suas encomendas, o qual houve grandes transtornos até ao dia 04-09-2015 16h30m, data em ficou ligado.
6. (…)
Por último venho por este meio enviar as vossas facturas, o qual não reconhecemos tais valores devido às condições não estarem do nosso acordo (…).
24. Posteriormente, a Autora veio recorrer aos serviços do seu advogado, que em 16 de Setembro de 2015 remeteu à Ré a carta de fls. 186, recebida em 18 de Setembro, com o seguinte teor, além do mais que aqui se dá por reproduzido [arts. 48ºe 49º da PI].
(…)
Dou em mão a correspondência que anteriormente vos foi enviada pela minha cliente (...)
Resolvidos que foram os contratos, atentas as anomalias verificadas da vi exclusiva responsabilidade, a minha cliente não prescinde de ser indemnizada pelos prejuízos sofridos, nomeadamente face às quebras sentidas nas vendas, por falta de comunicações e quebra de encomendas (que poderão ser comprovadas) e ainda, face à violação da imagem da empresa perante clientes e fornecedores.
Os prejuízos contabilizam-se em 34.750,00 € (trinta e quatro mil setecentos e cinquenta euros) fora os danos relacionados com a imagem da empresa.
Assim, para efeitos meramente extra judiciais a (…), Lda. reclama ser compensada minimamente em valor correspondente a 50% das quebras anomalamente sentidas, ou seja, no valor de 17.375,00 € (dezassete mil e trezentos e setenta e cinco euros) (…).
25. Após, a Autora recorreu à PT, restabelecendo com esta operadora novo contrato de prestação de serviços de comunicações electrónicas equivalente ao que havia estabelecido com a Ré [art. 50º da PI].
26. Nessa sequência, a PT fez deslocar à fábrica e escritórios da Autora um técnico da empresa "A (…) – Companhia de Comunicações Lda.", o que sucedeu em 15 de Setembro de 2015, para prestar assistência técnica na central telefónica (…) que antes adquirira [arts. 51º e 52º da PI].
27. Pelo técnico da "A (…)" foi constatado falta de ligação entre o fax e a central telefónica [art. 53º da PI].
28. A adversidade e o transtorno que toda a supra referida situação gerou à Autora deixou várias vezes o seu legal representante, bem como os seus mais directos colaboradores, num estado de grande nervosismo e até exaltação [art. 83º da PI].
29. O período imediatamente anterior ao encerramento para férias é de redobrada exigência de organização, por exigir que todo o material destinado a entregar aos clientes seja entregue efectivamente [art. 85º e 86º da PI].
30. Devido ao mau funcionamento do fax, muitas encomendas deixaram de entrar nos escritórios da Autora por essa via [art. 87º da PI].
31. Em alguns clientes foi criado o convencimento de que a Autora havia encerrado, atentas as dificuldades de contacto, sendo uma situação anormal, porque em férias as encomendas nunca deixam de entrar [art. 88º da PI].
32. É usual os clientes enviarem as encomendas através de fax, por lhes permitir facilmente enviar o desenho das peças e referenciar as medidas do material encomendado à Autora [art. 89º da PI].
33. No período de 10 de Agosto de 2015 a 7 de Setembro de 2015 houve uma diminuição do número de encomendas com reflexos no final do trimestre por comparação com o período homólogo de 2014, mas em comparação com o período homólogo de 2016 o número de encomendas foi superior [art. 93º da PI e relatório de peritagem de fls. 346 a 348].
34. A Autora é uma empresa reconhecida no mercado, inclusivamente pela organização que apresenta e oferece [art. 98º da PI].
35. Em face da recusa da Autora em pagar os valores facturados, devolvendo a facturação, a Ré fez incluir os dados da Autora numa base partilhada, sob pretensão de incumprimento [art. 99º da PI].
36. O facto mencionado em 34 foi dado a conhecer à Autora pela empresa (…), gestora da referida base de dados, por carta e de 18 de Março de 2016, constante de fls. 201 com o seguinte teor além do mais que aqui se dá por reproduzido [art. 100º da PI].
(…)
Exmº Sr.
De acordo com o disposto no art. 46º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas encontram-se legalmente habilitadas a criar e a gerir uma base de dados partilhada que permite identificar os assinantes que não tenham satisfeito as suas obrigações de pagamento relativas aos contratos celebrados, tendo a referida base de dados sido objecto de autorização pela Comissão Nacional de Protecção de Dados.
A inclusão de assinantes nesta base de dados confere às operadoras responsáveis pela base de dados o direito de recusarem a celebração de contratos de serviços de comunicações electrónicas com esses assinantes.
A (…) foi nomeada pelas operadoras responsáveis pela base de dados partilhada como entidade gestora da referida base de dados.
Nesta qualidade informamos que os seus dados foram incluídos na base de dados partilhada, tendo em conta a sua dívida para com a NOS Comunicações S.A., que a seguir se discrimina:
(…)
37. À referida missiva respondeu a Autora, por carta de 7 de Abril de 2016, constante de fls. 202 e 203, da qual deu conhecimento por mail à Ré, dando-se o seu teor aqui por reproduzido [art. 101º da PI].
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38. O desligamento do serviço de telefone, fax e multibando mencionado em 16 decorreu do facto de ter ocorrido a portabilidade da numeração fixa da Autora, sem que os equipamentos estivessem instalados para serem utilizados [art. 13º da Contestação].
39. A portabilidade é a funcionalidade que permite aos utilizadores de redes fixas e móveis manterem os seus números de telefone em caso de mudança de operador [art. 14º da Contestação].
40. As perturbações nos serviços fixados verificaram-se apenas na morada do escritório e fábrica da Autora [art. 18º da Contestação].
41. A Ré respondeu à missiva referida em 24 mediante e-mail de fls. 112 subscrito por advogada e enviado em 13 de Novembro de 2015, com o seguinte teor, além do mais que aqui se dá por reproduzido [art. 24º da Contestação].
(…)
Fazendo referência à contratação dos serviços NOS e à pretensão de desactivação transmitida pela Cliente V. Constituinte, venho pelo presente (…) esclarecer que a comunicação recepcionada pelos serviços NOS produzirá os efeitos pretendidos, mediante junção da documentação que comprove a titularidade, identificação e poderes de representação de quem a subscreve.
Mais informo que após a recepção da referida documentação, os serviços associados aos quatro contratos celebrados serão desactivados e anulada a facturação associada a todos os serviços de que não se registe qualquer utilização e, bem assim, será desconsiderado o período de permanência acordado quanto a três dos contratos celebrados. Com efeito, relativamente ao contrato associado ao tarifário "Profissionais Fibra TOP", verifica-se terem sido disponibilizados, utilizados e facturados os serviços contratados, inexistindo qualquer fundamento para que a NOS prescinda da aplicação da penalização correspondente à desactivação antecipada daqueles serviços.
Nos que respeita ao peticionado pelo Exmº Colega, venho esclarecer que não poderá a NOS ir ao encontro do pretendido, em, face do que antecede e atendendo ao disposto nas condições de serviço que fazem parte integrante dos contratos celebrados.
(…)
42. Relativamente ao contrato associado ao tarifário "Profissionais Fibra TOP" verificou-se terem sido disponibilizados, utilizados e facturados os serviços contratados [art. 31º da Contestação].
43. Tendo procurado cobrar valores referentes a mensalidades e rescisão dos contratos antes do termo do período de vinculação, a Ré acabou por emitir uma nota de crédito no montante de 5.961,76 €, em 11 de Maio de 2016, reconhecendo tais valores não eram devidos [declarações da testemunha …].
44. Após terem sido remetidos os documentos solicitados, a Ré procedeu à desactivação dos contratos celebrados;
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3.2 – Factos não provados[1]:
Não se provaram outros factos que estejam em contradição com os factos provados, designadamente:
1. Que o legal representante da Autora tivesse receio de falta de operacionalidade dos equipamentos e que tal tenha sido reportado pelo técnico inicial da Ré [art. 21º da PI].
2. Que no dia 12 de Agosto de 2015 apenas tenha sido possível à Autora recuperar os serviços de telefone [art. 33º da PI].
3. Que o fax se tenha mantido consecutivamente desligado até 7 de Setembro de 2015 [art. 35º da PI].
4. Que durante o período de férias a Autora tenha insistido junto da Ré para resolverem os problemas de ligação [art. 36º da PI].
5. Que a falta de ligação mencionada em 27º dos Factos Provados tenha sucedido devido a corte dos fios da linha RDIS em 12 de agosto de 2015 [art. 54º da PI].
6. Que no seio da Autora se tenha instalado uma quase total desorientação [art. 84º da PI].
7. Que o período durante a após as férias também seja de redobrada exigência e organização [art. 85º da PI].
8. Que, devido à falta de comunicações, a Autora tenha deixado de contar com encomendas que lhe assegurariam um acréscimo de vendas não inferior a € 30.000,00 (trinta mil euros) [art. 93º da PI].
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IV – Fundamentação:
4.1 – Da decisão de facto:
Nas suas alegações a Autora recorrente afirma que o Tribunal «a quo» deveria ter incluído na matéria de facto provada que «devido ao mau funcionamento do fax, muitas encomendas deixaram de entrar nos escritórios da Autora» (conclusão 16) e que «pelo menos, dois clientes da Autora, face à inviabilidade da utilização do fax, recorreram à concorrência» (conclusão 17).
Actualmente, nos termos do nº 1 do artigo 640º do Código de Processo Civil, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Tanto na motivação como nas conclusões de recurso a peça de recurso não cumpre integralmente as exigências legais e a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça estabilizou na interpretação que «a inobservância deste ónus de alegação, quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, implica, como expressamente se prevê, no art. 640º, nº 1, do NCPC, a rejeição do recurso, que é imediata, como se acentua na alínea a), do n.º 2, desse artigo.
Nesta sede, foi propósito deliberado do legislador não instituir qualquer convite ao aperfeiçoamento da alegação a dirigir ao apelante. A lei é a este respeito imperativa, ao cominar a imediata rejeição do recurso, nessa parte, para a falta de incumprimento pelo recorrente do referido ónus processual (art. 640.º, n.º 2)» [2] [3].
Deste modo, mostra-se assim consolidada a decisão da Primeira Instância quanto à factualidade apurada (factos provados e não provados), não podendo o Tribunal de Recurso introduzir qualquer modificação na aludida matéria.
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4.2 – Do erro na aplicação do direito:
4.2.1 – Da indemnização dos prejuízos reclamados:
A pretensão indemnizatória formulada pela Autora assentava em dois fundamentos, sendo que o que estava relacionado com a violação do direito à imagem não integra o objecto do presente recurso.
No âmbito da impugnação por via recursal a Autora pretende ser ressarcida pela quebra da sua facturação comercial, que imputa à prestação defeituosa do serviço de comunicações contratualizado com a ”NOS Comunicações, SA”. Na sua óptica, houve uma quebra de encomendas que seguramente e por referência ao seu normal desenvolvimento lhe assegurariam um acréscimo de vendas não inferior a 30.000,00 €, o que corresponde a um lucro não inferior a 21.000,00 € que deixou de auferir.
Ao nível do moderno direito das obrigações, o ordenamento jurídico nacional mantém um sistema original de estrutura dualista, em que existe a consagração de regimes distintos para a responsabilidade contratual e para a responsabilidade civil extra-obrigacional.
No entanto, a noção e os pressupostos da obrigação de indemnizar são comuns a ambas as modalidades (casos de ilícito contratual ou à responsabilidade civil extra-obrigacional), pois «houve o propósito de reunir num único instituto os princípios relativos aos efeitos da responsabilidade civil»[4]. Porém, o anacronismo não cessa aqui porque tanto a responsabilidade civil contratual como a extra-contratual partilham dos mesmos pressupostos (facto ilícito – um de natureza contratual, outro de matriz delitual –, imputabilidade, dano e nexo de causalidade entre o comportamento delituoso e os danos).
Menezes Cordeiro[5] ensina que «por força do contrato estabelece-se, entre as partes, uma relação de confiança. Essa relação de confiança, derivada da boa-fé, constituiria as partes em deveres mútuos, nomeadamente tendentes a não permitir defraudar a crença pacífica do parceiro contratual num decurso, sem incidentes, da relação negocial».
Isto radica naquilo que Canaris[6] denomina por dever de protecção unitário e passa por uma consagração de deveres específicos de protecção alheios no âmbito do dever de prestar, de forma a proteger as pessoas afectadas por qualquer atentado doloso ou negligente que coloque em crise direitos e interesses relevantes legalmente protegidos.
O cumprimento da obrigação consiste na realização da prestação devida (artigo 762º, nº 1, do Código Civil). Assim, conforme salienta Calvão da Silva[7], «no cumprimento das obrigações – realização das prestações pelo próprio devedor […] –, assim como no exercício dos deveres correspondentes, devem as partes proceder de boa-fé […], com a correcção, a lealdade, a lisura e a honestidade própria de pessoas de bem, inerentes à cooperação e solidariedade contratual a que reciprocamente se vincularam e estão adstritas para dar satisfação ao interesse do credor com o menor sacrifício possível e exigível» da parte contrária.
É entendimento unânime que o cumprimento defeituoso se integra no instituto do não cumprimento e corresponde a uma forma de violação dos deveres contratuais, sejam os mesmos principais, secundários ou meramente acessórios. No domínio do incumprimento, por força do disposto no nº 1 do artigo 799º[8] do Código Civil, a culpa do devedor presume-se e este torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor, face ao comando normativo inscrito no artigo 798º[9] do mesmo diploma.
No entanto, em momento lógico-jurídico prévio, para concluir pela existência de um quadro subsumível ao cumprimento defeituoso cabe ao credor fazer a prova do defeito, do dano e do nexo causalidade, pois a responsabilidade do devedor pelo não cumprimento depende da existência destes pressupostos e também da verificação da culpa concreta ou presumida [10] [11] [12].
A decisão recorrida entendeu que era «notória a inexistência de nexo de causalidade entre o invocado dado (lucro cessante) e a acção ou omissão da Ré. É que sendo patente o corte e/ou avaria das comunicações da empresa Autora, designadamente telefone e fax, no período de férias de 14 e 31 de agosto de 2015 e nos dias imediatamente anteriores e posteriores a este, não se apurou que esse facto tenha dado origem a uma diminuição do número de encomendas nos termos invocados pela Autora».
O Juízo Local Cível de Tomar admitiu que, devido ao não funcionamento do fax, deixaram de entrar nos escritórios da Autora muitas encomendas, sendo usual que os clientes solicitassem os serviços da empresa através desse meio comunicacional, tal como ressalta da leitura dos pontos 30 e 32 dos factos provados. E também resultou como provado que no período de 10 de agosto de 2015 a 7 de Setembro de 2015 houve uma diminuição do número de encomendas, com reflexos no final do trimestre, por comparação com o período homólogo de 2014, em comparação com o período homólogo de 2016 o número de encomendas foi superior [facto 33].
Não obstante essa factualidade, o decisor «a quo» fez notar que «comparando períodos homólogos, observa-se uma tendência de descida do número de encomendas, sendo certo que o resultado de 2015 não pode ser imputado à falha de comunicações observada. Aliás, não se deu como provada (nem foi alegado, sequer) uma única encomenda que deixou de ser feita e executada pela Autora (sendo certo que uma avaria de fax não impede outros contactos ...)».
Confrontado com esta solução jurídica, a Autora faz apelo aos pontos 21, 28, 30 e 31 da matéria de facto apurada para concluir que existiram danos a título de lucros cessantes e que ocorre um nexo de causalidade entre os alegados prejuízos e o comportamento contratual da Ré. E, assim, na falta de elementos necessários à atribuição de indemnização equitativa, o Tribunal de Primeira Instância deveria ter relegado para execução de sentença a fixação do quantum indemnizatório. Em alternativa, propugna que a indemnização poderia ter sido fixada com base no critério da equidade impresso no nº 3 do artigo 566º[13] do Código Civil.
A aplicação do artigo 609º, nº 2[14] do Código de Processo Civil, depende da verificação, em concreto, de uma indefinição de valores de prejuízos, mas como pressuposto primeiro da sua aplicação deverá ocorrer a prova da existência dos danos. Este preceito tanto se aplica no caso de se ter inicialmente formulado um pedido genérico e de não se ter logrado converter em pedido específico, como ao caso de ser deduzida pretensão sem que se tenha conseguido fazer prova da especificação, ou seja, quando não se tenha logrado coligir dados suficientes para se fixar, com precisão e segurança, a quantidade de condenação. No caso de o autor ter deduzido um pedido específico (isto é, um pedido de conteúdo concreto), caso não logre fixar com precisão a extensão dos prejuízos poderá fazê-lo em liquidação em execução de sentença.
Em face da insuficiência de elementos para determinar o montante indemnizatório, nada obsta a que se profira condenação ilíquida, com a consequente remissão do apuramento da responsabilidade para momento posterior, desde que essa segunda oportunidade de prova não incida sobre a existência dos danos, mas apenas sobre o respectivo valor[15].

Do cotejo entre as normas aplicáveis ao caso resulta que só é possível deixar para liquidação em execução de sentença a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove a sua existência, não existam os elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, nem sequer recorrendo à equidade.
Na realidade, o ordenamento jurídico nacional permite que se defina o montante dos prejuízos em sede de liquidação, mas, como se disse, impõe que, em sede de acção declarativa, se aleguem e provem os fundamentos da pretensão em causa[16] [17] [18] [19] [20].
Todavia, como bem assinala a decisão recorrida, para além de não se ter apurado o dano – o que ainda assim viabilizaria a aplicação de uma solução baseada na equidade ou a liquidação em execução de sentença –, aquilo que emerge é que a matéria de facto apurada não permite estabelecer qualquer nexo causal entre a quebra contratual ocorrida e a diminuição da facturação da Autora.
E, deste modo, por falência de um pressupostos da responsabilidade contratual, a decisão tomada pela Primeira Instância não merece censura e, como tal, mantém-se o anteriormente decidido.
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4.2.2 – Das custas processuais em caso de inutilidade superveniente da lide:
A Autora pediu que fosse declarado resolvido na totalidade o contrato de serviços de comunicações electrónicas celebrado com a Ré, face ao cumprimento defeituoso do mesmo, por culpa da “NOS – Comunicações, SA”.
O Tribunal «a quo» julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide e decidiu condenar a Autora no pagamento das custas. A recorrente entende que, face ao disposto na segunda parte do nº 3 do artigo 536º do Código de Processo Civil, o Juízo Local Cível de Tomar estava vinculado a decidir que foi a Ré que deu causa ao facto extintivo da lide.
Dispõe o aludido preceito que, a responsabilidade pelas custas fica a cargo do autor ou requerente, salvo se tal impossibilidade ou inutilidade for imputável ao réu ou requerido, caso em que é este o responsável pela totalidade das custas.
Do conspecto factual apurado ressalta que, por cumprimento defeituoso do contrato de fornecimento de serviços, caso essa questão fosse apreciada, tudo indicava que poderia existir justa causa para a Autora resolver o contrato em causa. E, assim, reflexamente, em abstracto, poder-se-ia considerar que, ao invés do que ficou decidido, as custas deveriam ter ficado a cargo da “Nos – Comunicações, SA”.
No entanto, o recurso tem de ter um efeito útil pertinente e a situação vertente carece de qualquer significado em termos de tributação em custas. Estamos perante uma hipótese residual em que é absolutamente indiferente que, naquele segmento do pedido, a responsabilidade pelo pagamento das custas seja repartida ou fique a cargo de qualquer uma das partes.
Com efeito, o valor tributário da acção corresponde à soma das parcelas do pedido formulado a propósito da quebra de facturação da Autora e da violação do direito ao bom nome e imagem desta sociedade. Este pedido indemnizatório tem um valor de € 31.000,00 (trinta e um mil euros) e relativamente à pretensão de resolução contratual não foi atribuído qualquer valor autónomo.
Ao ter decaído no pedido de indemnização formulado, a Autora estava vinculada a suportar as custas na sua totalidade e qualquer alteração no sentido de fixar a responsabilidade tributária pela inutilidade do primeiro pedido é perfeitamente inócua ao nível da elaboração da conta.
Antunes Varela pronuncia-se sobre a necessidade de tutela judiciária e afirma que a mesma, enquanto substractum do interesse processual, «não tem de ser uma necessidade absoluta, a única ou a última via aberta para a realização da pretensão formulada. Mas também não bastará para o efeito a necessidade de satisfazer um mero capricho (de vindicta sobre o réu) ou o puro interesse subjectivo (moral, científico ou académico) de obter um pronunciamento judicial. O interesse processual constitui um requisito a meio termo entre os dois tipos de situações. Exige-se, por força dele, uma necessidade justificada, razoável, fundada, de lançar mão do processo ou de fazer prosseguir a acção – mas não mais do que isso»[21].
O interesse em agir consiste na necessidade e utilidade da demanda considerado o sistema jurídico aplicável às pretensões invocadas e a sua verificação basta-se com a necessidade razoável do recurso à acção judicial[22].
E há assim falta de interesse em agir quando, entre o objecto da acção e o pedido formulado não existe uma situação de conflitualidade sobre o direito, uma situação e incerteza objectiva e grave sobre o direito de que o autor se arroga[23]. E este raciocínio é mutatis mutandis aplicável em sede de interposição de recurso.
Como já se afirmou, a presente acção tem o valor de 31.000,00 € (trinta e um mil euros), que corresponde à quantia peticionada a título de indemnização fundada no incumprimento contratual. O decisor «a quo» não alterou o valor da causa no momento processual adequado e a questão do valor tributário não foi integrada no recurso e, assim, este Tribunal de Recurso não pode introduzir qualquer modificação por respeito ao efeito do caso julgado. E, deste modo, qualquer que fosse o resultado do presente recurso, para efeito de custas judiciais, a sociedade Autora teria sempre de ser suportar as custas do pedido a que foi atribuído valor certo.
Neste enquadramento, pode afirmar-se que, para efeitos de custas judiciais, o recorrente não tem interesse em agir se o resultado do recurso não tiver qualquer efeito útil na elaboração da conta e na alteração dos critérios do respectivo cálculo quando, por não haver lugar à repartição das custas, o pagamento das mesmas fosse sempre da sua responsabilidade, face ao decaimento em todos os pedidos com significado económico processual.
E, deste modo, mantém-se o anteriormente decidido, na medida em que qualquer alteração ao anteriormente decidido não implicaria qualquer alteração relevante na definição da concreta responsabilidade pelo pagamento de custas.
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V – Sumário:
1. Em caso de cumprimento defeituoso cabe ao credor fazer a prova do defeito, do dano e do nexo causalidade, pois a responsabilidade do devedor pelo não cumprimento depende da existência destes pressupostos e também da verificação da culpa concreta ou presumida.
2. O ordenamento jurídico nacional permite que se defina o montante dos prejuízos em sede de liquidação, mas impõe que, em sede de acção declarativa, se aleguem e provem os fundamentos da pretensão em causa.
3. Para efeitos de custas judiciais, o recorrente não tem interesse em agir se o resultado do recurso não tiver qualquer efeito útil na elaboração da conta e na alteração dos critérios do respectivo cálculo quando, por não haver lugar à repartição das custas, o pagamento das mesmas fosse sempre da sua responsabilidade, face ao decaimento em todos os pedidos com significado económico processual.
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V – Decisão:
Nestes termos e pelo exposto, tendo em atenção o quadro legal aplicável e o enquadramento fáctico envolvente, decide-se julgar improcedente o recurso interposto, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas a cargo da apelante nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 527º do Código de Processo Civil.
Notifique.
(acto processado e revisto pelo signatário nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 138º, nº 5, do Código de Processo Civil).
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Évora, 08/03/2018

José Manuel Galo Tomé de Carvalho
Mário Branco Coelho
Isabel Matos Peixoto Imaginário


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[1] Ficou ainda consignado na sentença que: «possuem natureza conclusiva, de direito, meramente argumentativa ou sendo repetição de factos anteriormente alegados a matéria constantes dos seguintes artigos: 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º, 31.º, 55.º, 56.º, 57.º, 58.º, 59.º, 60.º, 61.º, 62.º, 63.º, 64.º, 65.º, 66.º, 67.º, 68.º, 69.º, 70.º, 71.º, 72.º, 73.º, 74.º, 75.º, 76.º, 77.º, 78.º, 79.º, 80.º, 81.º, 82.º, 83.º, 90.º, 94.º, 95.º, 96.º, 97.º, 102.º, 103.º, 104.º, 105.º da PI.; artigos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 15.º, 16.º, 17.º, 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 25.º, 26.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º, 37.º, 38.º, 39.º,40.º, 41.º, 42.º, 43.º, 44.º, 45.º, 46.º, 47.º, 48.º, 49.º, 50.º, 51.º, 52.º e 53.º da Contestação».
[2] Acórdão de 14/07/2016, in www.dgsi.pt..
[3] No mesmo sentido pode ser consultado o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 07/07/2016, in www.dgsi.pt, que sublinha que «para que a Relação conheça da impugnação da matéria de facto é imperioso que o recorrente, nas conclusões da sua alegação, indique os concretos pontos de facto incorrectamente julgados, bem como a decisão a proferir sobre aqueles concretos pontos de facto, conforme impõe o artigo 640º, nº 1, alíneas a) e c) do CPC. Não tendo o recorrente cumprido o ónus de indicar a decisão a proferir sobre os concretos pontos de facto impugnados, bem andou a Relação em não conhecer da impugnação da matéria de facto, não sendo de mandar completar as conclusões face à cominação estabelecido naquele nº 1 para quem não os cumpre».
[4] Almeida Costa, Direito das Obrigações, pág. 626.
[5] Da pós-eficácia das obrigações, vol. I, pág. 168-169, in Estudos de Direito Civil, Almedina, 1987.
[6] Claus-Wilhelm Canaris, Ansprüche wegen «positiver Vertragsverletzungen» und «Schutzwirkung für Dritte» bei nichtigen Versträgen, JZ 1965, pág. 475-482.
[7] Não cumprimento das obrigações, Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, vol. III, Direito das Obrigações, pág. 484.
[8] Artigo 799º (Presunção de culpa e apreciação desta):
1. Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.
2. A culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil.
[9] Artigo 798º (Responsabilidade do devedor):
O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor.
[10] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. II, 4ª edição revista e actualizada, (reimpressão), Coimbra Editora, Coimbra 2011, pág. 52.
[11] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, 2ª edição, Almedina, Coimbra 1973, págs. 87-106.
[12] Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. II, 4ª edição, Almedina, Coimbra 2006, págs. 251-259.
[13] Artigo 566º (Indemnização em dinheiro):
1. A indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor.
2. Sem prejuízo do preceituado noutras disposições, a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos.
3. Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados.
[14] Artigo 609.º (Limites da condenação)
1 - A sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir.
2 - Se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida.
3 - Se tiver sido requerida a manutenção em lugar da restituição da posse, ou esta em vez daquela, o juiz conhece do pedido correspondente à situação realmente verificada.
[15] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30/04/2014, in www.dgsi.pt.
[16] Só é possível deixar para liquidação, em execução de sentença, a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora provada a sua existência, não existam elementos para fixar o montante, nem sequer recorrendo à equidade.
[17] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04/06/74, BMJ 238-204, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 01/07/80, BMJ 301-469; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03/12/1998, in www.dgsi.pt.
[18] Alberto dos Reis, Código Processo Civil Anotado, vol. V, pág. 71.
[19] Vaz Serra, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 114º, pág. 309.
[20] Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, pág. 233.
[21] Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, pág. 179 e seguintes.
[22] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21/11/2013, in www.dgsi.pt.
[23] Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 12/07/2007 e 26/06/2008, disponíveis em www.dgsi.pt.

Descritores:
 CUMPRIMENTO DEFEITUOSO; RESPONSABILIDADE CIVIL;